Port du masque : les préfets , les maires et ...le Conseil d'Etat

L’obligation du port du masque dans les lieux publics clos, tels les commerces et administrations est aujourd’hui bien intégré. Depuis quelques semaines, se pose toutefois la délicate question de l’extension de cette obligation aux espaces publics en plein air, par exemple dans les centres-villes de certaines communes. Par deux décisions rendues en référé le 6 septembre 2020, le Conseil d’Etat, sans vraiment bouleverser sa jurisprudence, apporte quelques précisions utiles.

Extension de l’obligation du port du masque : pouvoir du maire ou du préfet ?

Le maire d’une commune est le titulaire «naturel» du pouvoir de police administrative dans sa commune, qui vise à prévenir les atteintes à l’ordre public. C’est lui qui est chargé d’assurer, en vertu de l’article L. 2212-5 du Code des collectivités territoriales, «le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique». L’article précise, en outre, que cette police « comprend notamment : le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires […], les maladies épidémiques ou contagieuses, les épizooties». L’élu met en œuvre ce pouvoir par le biais d’arrêtés municipaux qui peuvent prescrire ou au contraire, interdire des comportements. C’est ainsi qu’un maire peut, sous certaines conditions, obliger ses administrés à porter un masque dans l’espace public communal.

Toutefois, le maire partage ce pouvoir de police administrative avec le préfet du département. En particulier, depuis la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire, les préfets interfèrent très largement avec le pouvoir de police sanitaire des maires. On le comprend, la lutte contre une épidémie nécessite une réponse uniforme de la part des autorités et il ne saurait exister des réglementations différentes d’une commune à l’autre.

Ainsi, l’article 1 de cette loi dispose que : «Lorsque les mesures prévues (…) [ndlr : dont l’obligation du port du masque] doivent s’appliquer dans un champ géographique qui n’excède pas le territoire d’un département, le Premier ministre peut habiliter le représentant de l’Etat dans le département à les décider lui-même. Les décisions sont prises par ce dernier, après avis du directeur général de l’Agence régionale de santé [ARS]. Cet avis est rendu public». Sur ce point, le décret n° 2020-860 du 10 juillet 2020 modifié confirme  que «dans les cas où le port du masque n’est pas prescrit par le présent décret, le préfet de département est habilité à le rendre obligatoire, sauf dans les locaux d’habitation, lorsque les circonstances locales l’exigent».

Lequel du maire ou du préfet prend le pas sur l’autre ? Tant que le préfet n’a pas réglementé la situation, les maires sont libres de mettre en œuvre leur pouvoir de police. Ce sont les titulaires «naturels» de ce pouvoir. En revanche, à partir de l’instant ou le préfet a lui-même mis en œuvre son pouvoir de police sanitaire pour une commune, leurs maires ne peuvent eux-mêmes réglementer le port du masque que si la mesure renforce l’obligation par rapport à l’arrêté préfectoral, et si il existe des raisons spécifiques justifiant une obligation encore plus poussée. Ainsi, le plus souvent, lorsqu’un arrêté préfectoral a été pris en ce sens, les communes concernées perdent complètement leur compétence à cet égard.

Les conditions à l’obligation du port du masque

Pour qu’une autorité administrative mette en œuvre son pouvoir de police, deux conditions doivent être réunies. D’une part la mesure doit être justifiée par des «circonstances particulières de temps et de lieu». En d’autres termes, et en ce qui concerne l’épidémie de Covid-19, cela signifie qu’un maire ou qu’un préfet ne peuvent élargir l’obligation du port du masque que si des circonstances locales particulières le justifient. C’est notamment ce qu’a rappelé le Conseil d’État, dans une ordonnance du 17 avril, suspendant un arrêté en ce sens du maire de Sceaux (Ile-de-France). Ces circonstances peuvent, par exemple, tenir dans le nombre élevé de «clusters» dans une même commune, une concentration importante de  population ou encore dans une  forte hausse de la fréquentation touristique d’une commune.

D’autre part, la mesure doit être proportionnée au risque évoqué pour la justifier. A cet égard il a depuis longtemps été jugé qu’une mesure ne pouvait pas être de «portée générale et absolue». Autrement dit, en ce qui concerne le port du masque, il est impossible à une autorité administrative, maire ou préfet, d’imposer le port du masque en tout lieu et à tout moment. C’est justement sur ce point que la décision du Conseil d’Etat apporte des précisions utiles.

Le bon sens du Conseil d’Etat

Certains détracteurs du port du masque pointaient, parfois à juste titre, l’absurde qu’il pouvait y avoir à ne pas imposer le masque dans une rue, puis à l’imposer dans la suivante, puis de nouveau à ne pas l’imposer dans une autre, sans que l’on comprenne parfois les raisons de ces changements de réglementation.

Dans ses décisions du 6 septembre, la Haute juridiction déclare que «le caractère proportionné d’une mesure de police s’apprécie nécessairement en tenant compte de ses conséquences pour les personnes concernées et de son caractère approprié pour atteindre le but d’intérêt général poursuivi». Ainsi, le Conseil d’Etat estime que «sa simplicité et sa lisibilité, nécessaires à sa bonne connaissance et à sa correcte application par les personnes auxquelles elle s’adresse, sont un élément de son effectivité qui doivent, à ce titre, être prises en considération».

Très concrètement cela a pour conséquence que  lorsqu’il détermine les lieux dans lesquels il rend obligatoire le port du masque, le préfet « est en droit de délimiter des zones suffisamment larges pour englober de façon cohérente les points du territoire caractérisés par une forte densité de personnes ou une difficulté à assurer le respect de la distance physique, de sorte que les personnes qui s’y rendent puissent avoir aisément connaissance de la règle applicable et ne soient pas incitées à enlever puis remettre leur masque à plusieurs reprises au cours d’une même sortie. Il peut, de même, définir les horaires d’application de cette règle de façon uniforme dans l’ensemble d’une même commune, voire d’un même département, en considération des risques encourus dans les différentes zones couvertes par la mesure qu’il adopte». Cette solution s’adresse aux préfets, mais également aux maires qui sont soumis aux mêmes conditions de mise en œuvre du pouvoir de police.

Nicolas TAQUET,  juriste